【摘要】以憲法文本能否加以羅列作為基礎權力與非基礎權力的區分尺度晦氣于憲法權力維護效能的完成，非基礎權力與基礎權力的二元劃分未能正確提醒權力成長的靜態經過歷程。基于憲法權力維護的一體化準繩，非基礎權力亦應獲得憲法的有用維護，憲法對非基礎權力的維護具有需要性與可行性。非基礎權力的憲法維護應該遵守最年夜限制維護準繩和實時性準繩，憲法說明和憲法修正長短基礎權力憲法維護的可行道路。
【要害詞】非基礎權力；憲法維護
憲法作為高等法和最基礎法，是近代立憲主義的產品。近代立憲主義以國度與社會的二元劃分為基本，將憲法的效能定位于權利制約與權力保證兩個方面，而從總體上看，憲法的終極落腳點在于權力保證。不受拘束主義與共和主義作為近代立憲主義的兩年夜思惟基本，在對不受拘束權與同等權的憲法維護上存在分歧主意，基礎權力與非基礎權力的二元劃分便是這兩種主意在憲法維護效能上的詳細反應。從權力維護的實行來看，絕對于基礎權力的憲法維護而言，非基礎權力的維護浮現一種疏散化、功利化的特征，這對非基礎權力的維護和基礎權力的天生都是晦氣的。非基礎權力作為一種權力存在，它應該在權力的憲法維護中找到本身響應的地位。古代社會是一個“走向權力的時期”，權力的覺悟和擴大已成為不爭的現實，作為隨時期變更而變遷的憲法，應該在權力保證效能的施展上作出需要的調劑，將非基礎權力的維護慢慢歸入憲法維護的視野，以完成權力維護的一體化目的，從而構筑一個完全的權力維護系統。
一、憲法權力：二元劃分的盡對與絕對
（一）憲法羅列的權力與憲法未羅列的權力從權力的來源來看，權力是先于憲法而存在的，憲法是人類社會成長到必定階段的產品。憲法是對權力的一種法令上簡直認，這種確認對權力的維護是有需要的，它使權力維護的對象加倍明白，也使權力維護的手腕和方法加倍詳細化。
從列國憲法的文原來看，對基礎權力停止詳細的羅列是列國憲法廣泛采用的憲法權力簡直認方式。“國度能辦獲得的事憲法就寫上，辦不到的就臨時不寫。能做到什么水平，憲法就寫到什么水平。由於憲法是要付諸實行的，不是擺樣子的。”{1}53憲法文本作為一種說話載體，它是對人的不雅念的一種反應，由于說話對不雅念的反應自己并非逐一對應而存在某種不成戰勝的局限性（如“詞不達意”、“書不宣意”情形的存在），是以憲法對權力的羅列自己存在正確性和完全性包養網 缺乏的題目。“除了憲法明白羅列的基礎權力外，還存在著未被憲法羅列的基礎權力。這些未被憲法羅列的基礎權力，既能夠是制憲者的忽視形成的漏掉，也能夠是現有的社會物資生涯前提還無法天生而招致的成果。”{2}60
從邏輯的角度來看，采用羅列法是無法窮盡羅列對象的，這是羅列法自己的局限性。由于羅列無法窮盡羅列對象而只能作無限羅列，是以哪些權力應該由憲法加以羅列就成為制憲者起首需求處理的題目。這一題目又可分為兩個條理：一個條理是羅列多少數字的多和少的題目，羅列過多會減弱憲法對詳細權力的維護力度，羅列少了則達不到憲法權力維護的目標。另一個條理的題目是應該采用何種尺度來斷定哪些權力應該在憲法中羅列。對于第一個題目，這取決于制憲的年月、制憲者的憲政不雅、權力成長的階段等原因。對比列國憲法文本可以看出，制訂年月晚的憲法普通要比制訂早的憲法羅列的權力多；持共和主義憲政不雅的憲法比持不受拘束主義憲政不包養 雅的憲法羅列的權力多；成長成熟的權力列進憲法的能夠性比處于成長經過歷程中的權力列進憲法的能夠性要年夜。第二個題目是憲法權力羅列的焦點題目：制憲者在制憲時將面臨浩繁的“候選權力”，若何在這些候選權力中遴選出行將由憲法正式羅列的權力，這是制憲者要處理的一個要害題目。絕對于更具客不雅性的第一個題目而言，這一個題目觸及到更多的制權者的客觀原因。由于憲法的高等法和最基礎法的特征，斷定羅列的尺度時不難想到的第一個尺度當然就是主要性尺度：在一切候選的權力中，由制憲者對其停止價值排序，排序在前的優先羅列。這種價值排序的實際基本在于：權力自己可以停止類型化的區分，分歧類型的權力之間存在不成化約和不成置換的特徵，價值排序是在每一種權力類型外部的排序；而分歧類型的權力彼此之間也存在價值排序的題目，這種權力類型內部的排序須在外部排序之前完成。
依據這種價值排序，憲法未羅列的權力詳細指那些在權力類型內部排序中處于較后順序的權力，或許是那些在權力類型外部排序中處于較后順序的權力，這些權力由于在價值排序中處于較后位次而掉往“被選標準”。這里存在的題目是，那些落第的權力能否在價值上一定要低于被選的權力？“即便有優先的權力，這種優先也不是盡對的，談吐不受拘束的優先盡不料味著在談吐不受拘束與其它權力產生沖突時者優先保證談吐不受拘束。”{3}98應該看到，從熟悉論的角度看，價值判定分歧于現實判定，現實判定是一種長短判定，而價值判定是一種比擬剖析，假如說現實判定存在較高水平簡直定性，那么價值判定則更多的表現為一種絕對性，這種絕對性表現在價值判定的判定尺度自己是存在隨時光變更而轉變的能夠的，並且不只分歧的判定主領會對統一判定尺度會有分歧的懂得，就是統一判定主體對統一判定尺度在分歧時光也有能夠發生分歧懂得，是以價值判定的成果只具有絕對性。“基礎權力是一個成長概念，在分歧的時代具有分歧的內在，即便是在統一時代對基礎權力的內在的事務也會發生分歧的見解。”{4}38這種絕對性闡明憲法未羅列的權力其價值并紛歧定低于憲法已羅列的權力，憲法已羅列的權力只具有絕對的價值優先性。“憲法修改案中除有明白羅列“好，就這麼辦吧。”她點點頭。 “這件事由你來處理，銀兩由我支付，跑腿由趙先生安排，所以我這麼說。”趙先生為藍的昭示權力之外，另有邊沿性的權力，這些權力雖未被羅列，但對于保證和完成昭示權力來說相當主要。”{5}1
（二）基礎權力與非基礎權力實際界普通以為，憲法對權力的羅列可以作為基礎權力與非基礎權力的劃分尺度：但凡憲法羅列的權力即為基礎權力，其余則為非基礎權力。這種劃分尺度將憲法的規則作為參照系，看似簡略明了，實在隱含著一個邏輯題目：權力原來先于憲法而存在，緣何權力的類型卻需由憲法來斷定？畢竟是權力品種劃分先定，仍是憲法權力規則先行？今朝的這種實際上的劃分尺度意味著權力品種由憲法斷定，而非權力品種自己斷定后由憲法予以確認。這種思想形式成長的必定邏輯成果就是，權力發生于憲法而非憲法確認權力，這將在最基礎上倒置憲法文本與權力存在之間的關系，使權力由憲法的條件和基本改變為只要在憲法中權力才幹找到本身的空間，這必將置權力于一種朝不保夕的地步。
基礎權力起源于人權。人權是人之所認為人應該具有的權力。人權概念從性質上看是一種天然法概念，也是一種品德概念，而基礎權力則是實定法上的概念，包養 是人權的詳細形狀。“基礎權力是國民不成缺乏的、不成替換的、不成讓渡的、穩固的具有母體性的權力，它在權力系統中具有焦點的位置和感化。”{6}132由于人權具有廣泛性，是以建構于其上的基礎權力也應該具有通約性——基礎權力不該當由於國別差別而存在最基礎差異。假如依照基礎權力系指“由憲法文本所規則的權力”這個邏輯推演下往，則可以得出一切國度的憲法文本所規則的基礎權力應該分歧的結論包養網 ，由於一切國度憲律例定的基礎權力應該是具有通約性的。但是實際的情形是，每一個國度的憲律例定的權力都有本身的特色，分歧國度憲律例定的權力類型只具有某種水平的類似性，而不成能有兩個國度憲律例定的權力完整雷同。這里的剖析表白，以憲法能否作出明白規則作為區分基礎權力與非基礎權力的尺度是不迷信的，也是晦氣于人權實際的國際交通與人權的有用維護的。
別的從權力的天生與成長的紀律來看，把權力劃分為基礎權力與非基礎權力這種二分法過于盡對，晦氣于權力從非基礎權力向基礎權力的生長和過渡。基礎權力之所以成為基礎權力，其詳細天生存在兩種途徑：一種是直接起源于人權，這品種型的基礎權力是人類汗青持久成長和人權實際不竭演進的產品，這種基礎權力是先定于憲法的；另一種基礎權力則在憲法發生以前存在某種權力的因子，但在制憲時這種權力因子并未發展成為法令意義上的正式權力，是以憲法不成能對其加包養網 以羅列，但這種權力因子具有發展成為非基礎權力甚至基礎權力的能夠性。權力類型的劃分應該為這種權力的形狀留有一席之地，以利其生長和成長。如許看來，一種基礎權力的天生普通要經過的事況四個階段，即“權力因子階段——非基礎權力階段——非基礎權力向基礎權力過渡階段（準基礎權力）——基礎權力階段”。從這個成長軌跡看出，假如簡略地停止基礎權力與非基礎權力的二元劃分，則這種劃分是無法涵蓋處于“權力因子階段”與“非基礎權力階段向基礎權力過渡階段”這兩個階段的權力的，假如說權力因子階段的權力因其處于“埋伏階段”或“萌芽階段”而對權力存在空間的請求尚不顯明，那么處于從非基礎權力向基礎權力過渡階段的權力則應該在憲法維護中找到本身響應的地位。
從憲法對權力的羅列與基礎權力的關系來看，不克不及簡略地以為憲法羅列的權力與基礎權力是逐一對應的，也不克不及簡略地以為憲法未羅列的權力都長短基礎權力。對憲法羅列的權力屬基礎權力這一點自己是不存在疑問的，這包養網 里的題目在于憲法的羅列并未窮盡基礎權力，出于制憲時的政治需求和實際國情的斟酌，有些基礎權力并未在憲法中予以明白羅列；是以從別的一個角度看，憲法未羅列的權力并非都長短基礎權力，未羅列的包養網 權力中也包含一部門基礎權力，並且有一些非基礎權力存在向基礎權力轉化的能夠性。
（三）憲法權力維護與憲法權力保證權力保證與權力維護是兩個常常混用的概念，但這兩個概念的內在是存在差異的，這種差異反應了不受拘束主義與共和主義憲政不雅的分歧，也反應了憲法在權力保證上重點和方法的差別。
不受拘束主義憲政不雅秉承以小我不受拘束為中間的準繩，以為不受拘束重要是一種消極不受拘束，這種消極不受拘束請求小我的不受拘束運動空間應該獲得尊敬，國度權利不克不及等閒進進私家範疇，只要在小我不受拘束對別人和社會發生傷害損失的情形下，國度權利的進進才是需要的和合法的。從另一個方面看，當小我不受拘束遭到侵略時，小我有官僚求國度權利參與，而國度權利也有任務對小我不受拘束供給維護。不外這種維護是主動的，在小我未提出請求的情形下，國度權利普通不答應自動參與。不受拘束主義同時以為，權力自己具有個別性特征，只要小我才是本身權力的實在體驗者和最佳保護者，不宜倡導社會權力這種聚集式的權力，不然小我權力就會沉沒在社會權力的汪洋年夜海中，小我權力的存在和維護就會遭到要挾。
不受拘束主義的憲法不雅是一種公法視角的憲包養網 法不雅。“不受拘束主義的憲政不雅所懂得的憲法當局是‘無限的當局’，它所指的只不外是當局受法令束縛，由憲法保證國民不受拘束的平安。”{7}143這種憲政不雅以為，憲法重要是用來調劑國度和小我之間關系的公律例范，在國度和小我之間應該有一條明白的界線劃分，是以請求國度與社會的絕對分別；由具有感性的小我構成的社會是具有自治才能的，只要在小我濫用不受拘束或社會對小我不受拘束構成不妥干涉的情形下，才需求國度權利對小我不受拘束供給維護。這種權力維護是對小我權力的維護，而不是對社會權力這種聚集式權力的維護。國度權利對于小我權力而言處于一種消極位置——只要在小我懇求下才供給維護，而非在小我未提出維護懇求的情形下采取積極保證辦法，生怕國度權利不妥侵進小我空間。
共和主義的憲政不雅則以為國度和社會不存在盡對分別的情形，國度存在于社會中，社會離不建國家對其次序的保護。“共和主義保持”公個性“這一焦點準繩，信仰”全國為公“的政管理想。”{8}30小我無法離開國度和社會而存在，每小我的不受拘束都是與其別人的不受拘束慎密相聯的，分開國度和社會的純潔小我不受拘束是不存在的。小我不受拘束的焦點在于同等，分開了同等權的維護，不受拘束也是不存在的。“不受拘束的實質就是同等，它是指人從不服等的安排中走出來，在一個既無安排者也無被安排者的範疇中運動。”[7]30而同等權的完成離不建國家的保證，只要在國度樹立必定的前提和基本，針對分歧情形的人群分辨供給分歧的軌制設定的情形下，同等權才幹得以完成，小我不受拘束才有靠得住的基本，分開同等基本的小我不受拘束是無法完成的，也是沒有興趣義的。
共和主義的憲政不雅是一種基礎法的憲政不雅：在不受拘束和權力完成的經過歷程中，國度處于包養網一個能動的位置，國度當然需求在小我不受拘束和權力遭到傷害損失時對小我施以援手，但是更主要的是，國度在更多情形下不克不及只做一個“守夜人”——不克不及只做一個消極的傍觀者，而是應當積極發明前提，不竭增進小我不受拘束和權力的完成。在共和主義者看來，憲法對權力供給的保證其對象并非詳細的小我，這種保證在更多情形下表示為對全部國民或某一類國民停止權力分派和權力保證，小我則依據其詳細情形選擇自已所處的地位，享用響應的權力分包養 派和接收響應的權力保證。
依據德包養 國的公法學實際，國民的權力依據其效率的分歧可以分為客觀權力和客不雅權力。客觀權力起首是指防御權——小我權力具有抗衡國度侵略的效能；另一方面是指懇求權——當小我權力遭到侵略時，可以向國度懇求維護。客不雅權力則是指對權力的維護應該成為一種客不雅的價值基本，國度負有一種保證國民權力完成的積極任務，這種積極任務并不以國民行使懇求權為條件。經由過程這種實際主意可以看出，就憲法權力維護而言，國民小我不受拘束更相似于一種消極權力，國度權利承當的任務重要是消極不干涉；而對于憲法權力保證而言，國度權利承當的任務重要是積極發明前提以增進權力的完成。
從不受拘束權與社會權的劃分來看，基于天然法實際，晚期的權力實際以為人的權力重要表示為不受拘束權，這種不受拘束權具有個別化特征。“年夜多情形下，當我們說或人有權力做某件事的時辰，我們的寄義是，假如他人干涉他做這件事，那么這種干涉是過錯的，或許至多表白，假如為了干預的公道性，你必需提出一些特殊的來由。”{9}249由于天然法的這種熟悉佈滿了先驗論的顏色，是以其不雅點招致了其后的實證主義法學的諸多批駁。實證主義法學以為，人不只具有天然屬性，並且具有社會屬性，處在社會周遭的狀況中的人更多的表示出包養網 一種社會性而非天然性，是以人的權力是一種社會權力，人類社會更加展，權力的這種社會性就表現得越顯明，是以人的權力成長存在由不受拘束權不竭向社會權轉化的趨向。從憲法的效能來看，對于不受拘束權而言，憲法的感化在于供給維護，使小我不受拘束免受侵略；一回事。哪天，如果她包養網 和夫家發生爭執，對方拿來傷害她，那豈不是捅了她的心，往她的傷口上撒鹽？而對于社會權而言，憲法的感包養網 化不克不及僅僅局限于消極維護，還應當積極發明前提保證社會權的完成。
二、非基礎權力的憲法維護：需要與能夠（一包養 ）非基礎權力憲法維護之需要從立憲主義的汗青成長來看，憲法的制訂是和權力的保證密不成分的，權力保證包養 是憲政的目的和回宿。在憲政的視野里，對權力的維護是履行一體化的維護方法的。美國的制憲史對這一題目供給了一個很好的例證。1787年，美國東海岸十三個州的代表在賓夕法尼嚴州制訂了美國聯邦憲法，該憲法共有七個條則，這七個條則中并未包括權力羅列的條目。其緣由在于，那時的制憲者以為，制憲的終極目標當然是為了對權力供給維護，這個目標是不問可知的，是以憲法條目重要利用來規則國度機構的構成和機構之間的權利設置裝備擺設，認為權力的保證供給一個傑出的軌制基本；憲法條目無需詳細羅列美國國民所享有的權力，對這些權力都應當根據憲法供給一體化的維護，而不該該在維護對象上有所選擇和在維護水平上有所差異。
但是其后世界范圍內憲政成長的汗青卻表白，很多國度的憲法文本都對權力停止了明白羅列。這種羅列似乎表白憲法維護的權力是無限度的，不然為何只羅列無限的權力？這一題目需求從兩個方面來剖析，一是憲法權力維護的應然層面和實然層面的差異；另一個方面是權力從不受拘束權向社會權的轉化的成長趨向。
憲法是國民權力的保證書，這是從應然層面臨憲法效能作出的描寫。從方式論的角度來看，應然層面的研討是一種微觀的研討方式，這種研討方式多應用抽象思想對法學的基本題目停止效能性的研討，它長于巨大敘事和哲理思辨，可認為法學實然層面的研討供給需要的實際支撐。憲法作為一種最基礎法和高等法，它的應然層面的顏色要比其它法令更濃重一些，是以從應然層面臨憲法停止定位和研討就是一種不成或缺的方式。這種研討方式對于憲法實際的深刻人心，對于憲法精力在詳細法令軌制中的發展都具有不成替換的感化。但是應然層面的研討固然具有上述積極感化，但它一直不克不及取代實然層面的研討。實然層面的研討可以讓憲法“袪魅”，使憲法真正融進通俗的為包養網 我們所感知的實際生涯。實然層面的憲法是詳細而非抽象的，是實證的而非思辨的，是以實然層面的憲法是憲法主要形狀。對于憲法權力的研討而言，應然層面的研討和實然層面的研討作為兩種分歧的研討范式，其研討成果的差別性是客不雅存在的。從應然層面來講，憲法應該對一切的權力供給保證，這是憲政主義的基礎理念；而從實然層面來看，每一種憲法文本不得不合錯誤權力停止詳細羅列，是以從情勢上看憲法保證的權力又是無限的。
從權力成長的汗青來看，不受拘束權是權力成長晚期的一種形狀，這種權力請求國度權利只供給消極維護，而無需對其停止積極保證。人類社會進進產業文明時期以后，跟著年夜範圍社會化生孩子的鼓起，人和人之間的聯絡接觸越來越親密，呈現了從成分向契約的轉化，這個時代小我的不受拘束越來越離不開其賴以保存的社會周遭的狀況，不受拘束權向社會權的轉化就成為不成防止的趨向。這種轉化招致國民權力和國度權利之間的關系也產生了深入的變更，國民權力的完成一方面需求國度權利免于干涉，另一方面在某些範疇也需求國度采取措需要施予以積極保證。而國度權利的行使方法也在跟著社會成長而產生全方位的變更，面臨小我權力提出的各種新的請求，國度權利也從消極主動的位置慢慢轉向積極自動的位置，開端為各類社會權力的完成供給實在有包養 用的保證。這種改變反應在憲法文本上，就是越來越多的國度在其憲法文本中參加了對權力羅列的內在的事務。這種羅列具有兩個方面的效能，一是表白國度權利對社會權的鼓起作出了積極的回應，這種積極回應是國度權利采取積極辦法加大力度權力保證的條件和基本；另一方面從保證的有用性來看，絕對于不作羅列的憲法文本而言，這種羅列可以使權力保證的范圍和重點加倍明白，使權力的保證變得有章可循。
憲法對權力的羅列是憲法作為實證法對國民權力維護新需求的一種需要回應，這種回應不該當被說明為憲法只對羅列的權力供給維護，不然憲法的權力維護效能就會遭到嚴重減弱。正如美國憲法修改案第九條規則的“本憲法對某些權力的羅列，不得被說明為否認或包養網 疏忽由國民保存的其他權力”，這一規則表白憲法對基礎權力的羅列并非是一個封鎖性的系統。“美國的立憲主義者以為人的權力是天然權力，天然權力是成長和變更著的。基礎權力作為天然權力的法令化，異樣也是一個可以成長的系統。”{10}19從這個意義上看，憲法對權力的羅列具有兩個目標，一個目標是對曾經“成熟”的權力經由過程在憲法文本中加以羅列的方法予以固定，同時將憲法文本對權力的羅列design成一個開放的系統，以便更多的權力在成熟的情形進進憲法文本羅列的范圍；另一個目標在于作出某種宣示，這種宣示在于向其它的觸及權力維護的部分法傳遞一種信息：一方面臨憲法曾經羅列的權力要實在加以維護，另一方面臨未羅列的權力亦應更依據表現在憲法權力羅列經過歷程中所斷定的準繩和精力加以維護。
從非基礎權力與基礎權力的關系來看，如前所述，權力的汗青成長軌跡表白基礎權力的構成存在一個從“權力因子——非基礎權力——準基礎權力——基礎權力”的成長經過歷程，從這個道路圖可以看出，非基礎權力是基礎權力天生的條件和基本，沒有非基礎權力，基礎權力是無法天生的。固然東方天然法學派把性命、不受拘束和財富權力當作是一種稟賦人權，似乎這類權力自然就是基礎權力，但是天然法學派的不雅點是為了其論證的需求，而將其實際樹立在一種先驗的假定的社會基本之上的，這種虛擬的社會基本并非人類社會汗青成長的真正的狀況。天然法學是一種價值法學，是以宏揚和維護人的價值為焦點的一種法學門戶，從這個目標動身，該學派將性命、不受拘束、財富作為稟賦的基礎權力來主意。而從實證法學的不雅點來看，基礎權力都存在一個成長的經過歷程，性命、不受拘束和財富這些權力之所以被天然法看作稟賦的基礎權力，一方面是由於這些權力顛末漫長的汗青成長后，在天然法學說發生時其已生長為基礎權力，是以天然法學派天真爛漫地將其定位為稟賦的基礎權力，以此作為其權力論證的基石；另一方面是由於天然法學派作為一種價值法學，其學術門戶的樹立需以某種既定的“價值元”作為條件和基本，這些來源根基性的“價值元”必定是某些帶有先驗論顏色確當然命題，是以天然法學派將性命、不受拘束和財富定位于稟賦的基礎權力是出于學術門戶建構的需求，而并非人類權力天生狀況的真正的反應。
憲法對權力的維護是一種基本性的維護。憲法對權力維護的基本性表現在兩個方面，一是其它的部分法維護須以憲律例定的權力維護的準包養 繩和精力為領導，其它部分法維護的權力范圍不克不及小于憲法的規則，維護力度不克不及低于憲法的請求；另一方面是根據情勢法治準繩，當其它部分法對某種詳細的權力缺少維護手腕時，應該依據本質法治的準繩在憲法的層面追求維護，這一點也表現了憲法的終極維護準繩。從憲法權力維護的效率來看，前者表現為憲法維護的直接效率，后者則表現為憲法維護的直接效率。在憲法作為權力維護的基本性法令的佈景下，憲法權力維護的類型是無需作出基礎權力和非基礎權力的區分的，由於在憲法的視野包養網 里，基礎權力和非基礎權力都是人的權力，這些權力并不會由于報酬的分類而在維護的力度和維護的方法上有本質性的差異。
（二）非基礎權力憲法維護之能夠從實定法的角度來看，在特定的汗青前提下，任何一個國度的實定憲法對權力的維護都是存在必定限制的，這種限制表現在權力維護范圍的無限性和權力維護力度的差別性兩個方面。任何一個國度的憲法都不成能對權力作無窮的維護，這是由於國度權利是其實法上的一種建構，憲法對權力的維護是經由過程國度權利來詳細實行的，而每一種國度權利所把握的資本和可供選擇的手腕都是無限的，是以憲法對權力的詳細維護也是無限的。若何處置憲法權力維護的無限性與權力維護需求無窮性之間的牴觸，這是憲法權力維護實際需求處理的一個基本性題目。由于憲法權力維護的無限性是一個客不雅的現實，是以我們能夠會天然而然地得出一個結論，以為憲法權力維護范圍只以基礎權力為限，對非基礎權力而言，憲法能夠是“心有餘而力不足”——憲法有力對非基礎權力供給維護。這是一種基于客觀感到的判定而與憲法對權力維護的實然狀況不相吻合。起首從憲法的效能來看，對權力供給維護是憲法的基礎效能，憲法對權力的維護是一體化的而非以權力的類型劃分為條件的；其次是基礎權力與非基礎權力之間并無一條斷定的分界限，有些非基礎權力實在已為基礎權力所涵蓋；最后是憲法對權力的維護具有某種“水波效應”：全部權力體系如同一個水面，憲法對某種權力實行維護就如同向這個水面的某一個點投下了一顆石子，石子落出來以后會發生的波紋，是以這個投石影響的范圍并不局限于石子落點處的某一種詳細權力，它的維護力還會跟著水波向四周分散，所以憲法對某一詳細權力實行維護時在客不雅上會對其它權力起到附帶維護的感化。
憲法對權力的維護手腕具有多樣性，這種多樣性可以分為直接維護與直接維護兩種形式。直接維護是指司法機構在審理憲法訴訟案件中直接以憲法為根據對案件作出裁判，從而對案件觸及到的權力賜與維護，如德國憲政法院對人格莊嚴的維護，美國聯邦最高法院對表達不受拘束的維護，它們都是經由過程直接實用憲法中的權力維護條目而對國民的權力實行維護。直接維護又可詳細劃分為兩種方法，一種方法是其它部分法在制訂的經過歷程中即應遵守憲法權力維護的準繩和精力，憲法的準繩和精力在這些部分法制訂之時即已滲入此中，當司法機關應用部分法對權力實行維護時，憲法維護權力的目標曾經經由過程直接道路獲得了完成。另一種方法是當部分法制訂時未能表現憲法權力維護的準繩和精力時[1]，司法機關可以經由過程詳細案件的審理將憲法的準繩和精力注“我認為。”彩修毫不猶豫的回答。她在做夢。進到案件審理的根據中往，從而使憲法作為高等法和最基礎法的效能在個案審理中獲得表現，以對權力實行周全的維護。
從這兩種方法維護的權力類型來看，直接方法所維護的重要是基礎權力，由於憲法條目所羅列的權力自己就是基礎權力的重要部門；而直接方法所維護的權力則重要長短基礎權力，當然此中也包含未在憲法中加以羅列的那部門基礎權力。綜合這兩種維護方法，我們可以發明憲法對權力的維護總體上浮現一種輻射狀：直接維護位于圓心地位，這種維護力度最年夜，強度最高；直接維護則以這種直接維護為圓心，繚繞這個圓心而呈輻射狀的分布，憲法對權力維護的效率由圓心向各個標的目的停止滲入，如許就構成一個完全的權力維護系統。這個別系所涵蓋的權力范圍既包含基礎權力，當然也包含非基礎權力。
憲法權力保證和憲法權力維護在對權力維護的方法和重點上存在差別性，這種差別性也天然反應在憲法對基礎權力和非基礎權力的維護方面。基礎權力之所以基礎，一方面從天然法角度來看是它人之所認為人所應享有的基本性權力；另一方面從權力自己的完成來看這種權力需求依附國度權利的積極作為才幹終極完成，是以國度權利對基礎權力的維護更多地表現為一種權力保證。對于非基礎權力而言，其“非基礎”即意味著這些權力對權力主體而言其主要性不如基礎權力那樣明顯，或許其權力完成的緊急性不象基礎權力那樣刻不容緩，是以這些權力多為消極權力，所以其權力維護的需求更多的表現為對權力傷害損失行動的禁止，而不在于供給權力完成的前提和基本。恰是由于這個緣由，憲法對非基礎權力的維護更多的表現為權力維護而非權力保證。從上述剖析可以看出，憲法恰是經由過程權力維護和權力保證這兩種方法分辨對非基礎權力和基礎權力供給維護，從而完成和到達憲法對權力履行同一包養 維護的效能和目標。
三、非基礎權力憲法維護的準繩與道路（一）非基礎權力憲法維護的準繩1、最年夜限制維護準繩。權力維護是權力存在的基本，缺少維護的權力是一種不完全的權力。權力從其實質來看，一切的權力都應該是同等的，權力自己并沒有主要與不主要、基礎與非基礎之分。實定法上之所以作出基礎權力與非基礎權力之分，這并非是權力自己存在高下貴賤之分，而是由於由于憲法對權力的羅列在方式上無法窮盡，是以只能在一切的候選權力中停止取舍，這種取舍是立憲技巧上的請求，而并非權力自己存在價值上的最基礎差別。
例如對于談吐不受拘束權與聲譽權的關系而言，由于這兩種權力的任務主體存在絕對性——談吐不受拘束權的行使請求對聲譽權作出某種限制，而反過去聲譽權的維護需求對談吐不受拘束權的行使作出某種限制，是以這兩種權力在完成經過歷程中極易產生沖突。處理這種沖突的一種通行的方式是對這兩種權力停止價值排序，依據排序的成果優先維護價值較高的權力。憲政實行的汗青表白，對這兩種權力的價值排序并不存在一個固定的成果，緣由在于對排序尺度懂得的紛歧致，每一個國度都是從本國權力保證的汗青來懂得排序的尺度的，因此在分歧的國度會呈現分歧的成果。在“紐約時報案”[2]中，美國聯邦最高法院以為談吐不受拘束權高于聲譽權，只要在談吐不受拘束存在“本質歹意”的情形下才需求對聲譽權受損的一方予以賠還償付；而在“伊朗王妃案”[3]中，德國憲政法院則以為，依據德國憲法第一條“人的莊嚴不成侵略”的準繩，聲譽權高于談吐不受拘束權，是以行使談吐不受拘束權不克不及對別人聲譽形成傷害損失，不然應該賜與賠還償付。這里價值排序上的差別與兩國的憲政實行是慎密相聯的。美國秉承不受拘束主義的憲政傳統，其憲政理念著重于對小我不受拘束的維護，小我不受拘束的行使即便對別人形成某種影響，只需這種影響未跨越需要的限制，則別人對此負有容忍的任務；而德國則經過的事況了法西斯極權統治的很是時代，法西斯當局對小我的人格莊嚴停止年夜範圍侵略和肆意踐踏的慘痛汗青深深地扎根于德意志平易近族的心靈深處，是以德國憲法第一條即慎重地規則人的莊嚴不成侵略，把小我莊嚴的維護置于最高的位置，而聲譽權屬于人格莊嚴的焦點內在的事務，是以當談吐不受包養 拘束權與聲譽權產生沖突時德國憲政法院著重于聲譽權的維護。
美國和德國的憲政實行表白，在權力維護的題目上，應用價值排序的方式來停止取舍或以此斷定分歧的維護方法并非是一種有用的權力維護方式。在權力維護的題目上，固然在一個詳細的汗青階段，每一個詳細的國度實在際維護的權力老是無限的，但在維護準繩簡直定上，最年夜限制的維護應該成為憲法權力維護的基礎準繩。
2、實時性準繩。從權力天生和成長軌跡來看，處在分歧階段的權力其維護的請求是紛歧樣的。權力因子階段的權力由于處其尚處于權力構成的晚期階段，其權力形狀尚不明白，權力內在的事務也未斷定，是以權力維護的請求并不顯明。權力從權力因子階段成長到非基礎權力階段以后，其權力維護的請求將慢慢浮現，此時需求憲法賜與實時的維護。由于非基礎權力不象基礎權力那樣請求國度權利對其采取自動的保證辦法，是以絕對于基礎權力維護懇求的顯性特征而言，非基礎權力的維護懇求能夠浮現出某種隱性的特征，這就需求國度權利對其維護懇求具有必定的敏理性，在非基礎權力發生維護懇求時賜與實時的維護。
假如非基礎權力未獲得實時的維護，這些非基礎權力將存在同化的能夠。基礎權力由于其曾經過一段比擬長的時光的成長，已定型化為一種具有斷定內在的事務的權力，而非基礎權力由于其形這是理所當然的事，因為她在天劫中被玷污的故事已經傳遍了京城，名聲掃地，她卻傻到以為只是虛驚一場，什麼都不是好在狀尚未完整固定，不難遭到外界原因的影響，是以當這品種型的權力遭到損害而發生維護需求時，假如這種維護需求得不到實時的完成，非基礎權力存在產生變異的能夠，甚至有能夠釀成一種現有權力系統的損壞性氣力。
例如周遭的狀況權作為一種新型的權力類型，它的成長和成熟有著一條清楚的軌跡：在人類社會進進產業文明時期以前，人類開闢應用天然的才能處在較低的程度，人類對天然周遭的狀況的影響和損壞微乎其微，即便發生某種水平的影響，此時周遭的狀況的變更也尚未到達使人類本身的保存周遭的狀況好轉的地步，這種變更并未使人類覺得其保存遭到影響和要挾。進進產業文明時期以后，跟著各類新技巧的呈現和年夜範圍社會化生孩子的呈現，人類改革和應用天然的才能年夜年夜進步，隨之而來的是人類對周遭的狀況的不竭損壞，如空氣、泥土和水淨化、周遭的狀況樂音淨化、植被損壞、水土流掉、酸雨、酸霧等等，各類各樣的周遭的狀況題目層出不窮，這些周遭的狀況題目的呈現使人類的保存周遭的狀況面對著嚴重要挾。周遭的狀況權便是在這種特別的佈景下發生的，這種新類型的權力成長演變很是敏捷，很快地從非基礎權力成長到基礎權力的階段。今朝在產業發財國度，周遭的狀況題目已獲得比擬好的處理，周遭的狀況權作為一種新型的基礎權力也獲得了有用的維護。可是在成長中國度，由于存在經濟成長的壓力，若何處置好經濟成長與周遭的狀況維護關系的題目就成為這些國度在成長經過歷程中面對的嚴重考驗。在這對牴觸眼前，出于更快的成長經濟的斟酌，良多國度都把成長經濟的目的放在首位，而將周遭的狀況維護的題目置于其次，這種政策選擇招致周遭的狀況題目越來越凸起。在這些國度，周遭的狀況權尚未上升到基礎權力的高度，是以周遭的狀況權的維護面對著諸多艱苦：有關周遭的狀況維護的法令不完整，已有的法令規則不完美；行政層面的周遭的狀況維護不力，各類淨化周遭的狀況的行動未能獲得到實時的禁止；司法層面的維護道路不暢，大批的周遭的狀況權侵權案件被法院置之門外，受益人的訴權得不到保證。在這些國度，由于國民周遭的狀況權的維護請求未有獲得實時的回應，是以各類情勢的因周遭的狀況權題目而招致的群體性事務層出不窮，給社會次序的保持帶來連續的壓力，周遭的狀況權題目曾經演變成了社會題目甚至政治題目。從憲法權力維護的角度來看，這種題目的發生恰是由于憲法對非基礎權力的維護不實時形成的，假如可以或許在這種權力提出維護請求的晚期就將其歸入憲法維護的范圍而使其獲得實在有用的維護，周遭的狀況權的題目就不會愈演愈烈甚至終極同化為非周遭的狀況權性質的題目。
（二）非基礎權力憲法維護的道路1、憲法說明道路。憲法對權力的維護普通是經由過程司法道路來完成的，司法的經過歷程同時也是一個法令說明的經過歷程，假如不合錯誤憲法作出說明，憲法就無法在詳細案件中予以實用。從美國聯邦最高法院憲法實用的汗青包養 來看，在憲法說明的方式上，存在著“原旨主義”和“非原旨主義”的持久對峙，這種不合這般顯明，以致于最高法院的判決常常產生決裂——判決成果只不外是持大都看法一方微弱上風的反應，而并非壓服性大都或許全部分歧看法的反應。
持憲法說明原旨主義不雅點的法官保持以為，法院是實用法令而非創制法令的機構，法院在實用法令的經過歷程中應該嚴厲依照憲法的原意來實用，既不克不及作擴展說明，也不克不及作減少的說明，必需盡量使說明的成果與制憲者的原意相吻合。“原旨主義是指應根據制憲者的意圖或許憲法條則的寄義來說明憲法。”{11}若何斷定原意呢? 這需求從立憲時留下的材料中往尋覓謎底，要在立憲者留下的制憲會議記載、制憲者的談吐、憲法文本等第一手材料中往捕獲線索，經由過程這些線索來琢磨制憲者的意圖，經由過程琢磨到的意圖來對憲法的詳細條則停止說明，然后將說明的成果實用到詳細的案件中往。
持非原旨主義不雅點的法官則以為，制憲者的原意是無法斷定的，經由過程制憲者留下的材料往琢磨制憲者的意圖是一種客觀猜測的成果，這種成果只是猜測者的自己的意圖而并非是制憲者的原意；並且人類社會在不竭地成長變更之中，現時的情形與制憲者所處的年月比擬曾經產生了很年夜的變更，制憲者不成能估計到若干年月后的社會成長面對的情形和題目，是以從制憲者的原意中不成能找到處理現時題目的謎底，要處理當下的題目，必需根據憲法的準繩和精力對憲法條則作出新的說明，以使汗青上的制憲者所制訂的憲法可以或許處理現時的憲法困難。
原旨主義和非原旨主義分辨對應著守舊主義和保守主義這兩種憲包養 政理念。反應在司法理念上，原旨主義更多田主張司法守舊，而非原旨主義則主意司法在特定情形下可以表示其能動的一面。從其效能來看，這兩種實際并沒有高低之分，對于分歧類型的案件，兩種實際各自有其奇特的價值。而對于憲法的權力維護範疇而言，非原旨主義對憲法權力的維護則更為有利，這一點在聯邦最高法院勝利地將“隱私權”引進憲法維護範疇的系列案件中表現得猶為顯明。
在1965年Griswold V. Connecticut[4]一案中，美國最高法院初次提出了憲法上的隱私權概念，判決曾經成婚的佳耦享有避孕的權力。在1973年的Roe v. Wade[5]一案中，最高法院作出了具有汗青性意義的判決：憲法中存在隱私權，是以墮胎是符合法規行動。從美國憲法文原來看，憲法中最基礎未提到過隱私權，是以隱私權屬憲法未羅列的權力，也是一項非基礎權力。這種非基礎權力若何進進憲法維護的年夜門的呢？最高法院年夜法官道格拉斯經由過程其奇特的“權力伴影（Penumbra）”實際，經由過程對憲法的能動說明，勝利地將隱私權引進憲法維護的范圍。道格拉斯年夜法官以為，“《權力法案》的詳細保證具有一系列伴影，它們來自那些付與本身內在的事務與性命力的保證。分歧保證發明了‘隱私區域'(Zone of Privacy)。”{12}608道格拉斯年夜法官的這種憲法說明方式發明了一個勝利的范例，它為非基礎權力進進憲法維護範疇指出了一條可行的道路。在這之后，美國最高法院又審理了Roe V. Wade案，最高法院在這個案件中重申了隱私權，自此，隱私權作為一項憲法權力在美國得以確立。“顛末Griswold和Roe案的審理，美國最高法院正式確立了隱私權作為一項基礎權力的憲法位置，開戶了隱私權作為一項基礎權力在概念和內在上的全新範疇。”{13}408
2、憲法修正道路。憲法修正與憲法說明在效能方面存在某些類似性，它們都是為了順應憲法層面權力維護新請求的呈現而作出的需要回應。出于憲法穩固性方面的斟酌，普通情形下作出回應的重要斟酌往往是憲法說明，由於憲法說明可以在尊敬現有憲法文本的基礎上作擴大說明，這種擴大說明即可處理權力維護面對的新題目，而無須對憲法文本作出修改。憲法說明固然具有堅持憲法穩固方面的上風，但正由於這一點，憲法說明也存在必定的局限性：擴大性說明老是有必定限制的，擴大的范圍必需遭到憲法文本的限制而不克不及作無窮擴大，不然憲法說明就存在違憲的能夠。從權力維護的詳細請求來看，經由過程憲法實用的角度可以將維護請求分為兩品種型：一品種型的維護可以以現行憲法文本為基點，經由過程憲法說明對其維護范圍作出拓展或延長，使其范圍涵蓋新權力的維護請求；另一品種型的維護請求則衝破了現行憲法文本的限制，而是在新的基本上提出了維護請求，面臨這種維護請求，即便對現行憲法維護范圍作出擴大性說明也依然無法將其涵蓋，這個時辰憲法的修正就成為需要。
從這里可以看出，憲法修正現實上是憲法說明的必定邏輯成果：每一次憲法說明城市對憲法的維護范圍停止需要的擴大，這種擴大累積到必定水平的時辰，其擴大后的范圍總會在某一時辰到達憲法文本所能包容的最年夜范圍，此時持續作出擴大性的說明曾經成為不成能，是以對權力維護的回應就必定走向憲法修正。從憲法與詳細部分法的關系來看，憲法修正有時是部分法系統不竭完美、部分法條目不竭修正的成果，這種部分法的完美和修正累積到必定水平，也會對憲法這個基本性的法令提出修正的請求，不然部分法就會見臨連續的違憲審查的壓力。這個經過歷程實在是部分法追求憲法符合法規性的經過歷程，這是憲法與建構于其上的部分法在權力包養網 維護範疇產生互動關系的必定成果。
對非基礎權力的憲法維護而言，憲法修正表白非基礎權力的性質產生了變更——曾經從非基礎權力成長到基礎權力的階段，是以憲法修正現實意味著對該類權力的基礎權力位置簡直認，這種確認對于人類的權力的成長與退化具有嚴重意義。人的權力是一個開放的系統，在這個開放系統內一方面已有的權力不竭向更高的階段成長，另一方面新的權力也跟著包養 汗青的成長而不竭萌生。信息權的發生和成長就是此中一個典範的例子。
信息權是人類社會成長到后產業文明時期才慢慢發生的一包養 種權力。在產業文明以前甚至于產業文明晚期，由于人和人之間、人和社會之間產生互動關系的頻率和範圍無限，是以信息在小我成長以及社會成長經過歷程中的感化并不顯明，再加上小我和社會獲守信息和應用信息的技巧和手腕無限，是以在信息範疇并包養 未萌生出權力的需求。進進后產業文明時期以后，隨同著迷信技巧的成長和人與包養網 人、人與社會之間互動關系的加大力度，信息在小我生涯和社會成長中的感化日益凸顯，信息獲取、信息應用和信息維護方面的題目越來越凸起，于是信息作為一種權力的詳細形狀隨之發生，信息權的題目也是以而變得越來越急切，信息權維護的題目也不竭地反應到部分法的層面并終極進進憲法層面。對信息權的維護最早重要反應在平易近法和行政法的範聽說來人是京城秦家的人，裴母和藍玉華的婆婆媳婦連忙走下前廊，朝著秦家的人走去。疇，平易近法範疇重要處理信息侵權的題目，行政法範疇重要處理行政絕對人知情權的題目，這類部分法範疇的維護手腕用盡以后，信息權維護的題目就會天然而然地進進憲法層面。而從成文憲法來看，憲法文包養本并沒無為這種新型的權力留下需要空間，此時憲法的應對起首斟酌的并不是憲法說明的方式，由於憲法說明的條件是必需在憲法文本中可以找到作出說明的依托和基點，由于原有的憲法文本并未為這種新型的權力類型留下地位，是以經由過程憲法說明的道路將這種權力歸入維護的范圍是行欠亨的，在這種情形下憲法修正就是一種必定的選擇。
潘愛國（1970—），男，湖北武漢人，北京年夜學法學院憲法與行政法專門研究2008級博士研討生。
【注釋】
[1] 這種情形的呈現或許是由于立法技巧所限，或許是由于熟悉所限，而不該當是一種明知而不為的情形，不然如許的立法將難以經由過程違憲審查。
[2] New York Times Co. v. Sullivan， 376 U.S. 254．
[3] Princess Soraya Case， 34 BVerfGE 269．
[4] Griswold v. Connecticut， 381 U. S ．479．
[5] Roe v. Wade，410 U. S．113．
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